T52 - Comment le droit prend-il en considération les besoins des entreprises et des salariés ? ~ Cours gratuits BTS MCO

Le droit du travail prend ses sources au niveau national et européen. Au niveau national, le droit constitutionnel affirme différents principes : droit à l’emploi, liberté syndicale, principe de non-discrimination ou droit de grève.

· Droit à l'emploi : le droit à l'emploi doit être entendu comme le droit d'obtenir la possibilité de gagner sa vie. Ce principe est limité par le pouvoir de direction de l’employeur qui peut décider de son équipe.

· Liberté syndicale : la liberté syndicale est un droit fondamental selon lequel tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix.

· Principe de non-discrimination : le droit énumère les motifs pour lesquels la discrimination est interdite en droit du travail. On peut ainsi citer que constitue notamment une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de son lieu de résidence, de son état de santé, de son orientation sexuelle, de son âge…, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable. Le principe de non-discrimination constitue une limite à la liberté d’embauche de l’employeur.

· Droit de grève : le droit de grève est un droit reconnu à tout salarié dans l'entreprise. La grève est définie comme étant la cessation collective et concertée du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles. Elle entraîne une retenue sur le salaire du salarié gréviste.

Le droit de l’Union européenne, qui vise notamment à assurer l’existence d’un véritable marché européen, pose notamment comme principes la libre circulation des travailleurs et la liberté d’établissement. La libre circulation des travailleurs est un principe fondamental établi par l'article 45 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et développé par le droit dérivé et la jurisprudence de la Cour de justice européenne. Les citoyens européens ont le droit :

- de chercher un emploi dans un autre pays de l'UE ;

- d'y travailler sans avoir besoin d'un permis de travail ;

- d'y vivre dans ce but ;

- d'y rester même après avoir occupé cet emploi ;

- de bénéficier du même traitement que les citoyens de ce pays en ce qui concerne l'accès à l'emploi, les conditions de travail et tout autre avantage social ou fiscal.

Les différentes sources du droit du travail permettent de définir les régimes relatifs à la formation et à l'exécution du contrat de travail.

1. Identifier les critères du travail salarié

A. Les conditions de validité du contrat de travail

Le contrat de travail doit remplir les trois conditions de validité qui existent pour tout contrat (article 1128 du Code civil) : la capacité des parties, le consentement des parties et le contenu licite et certain.

Les trois éléments constitutifs du contrat de travail sont :

- une prestation de travail pour autrui ;

- une rémunération ;

- un lien de subordination juridique.

Le lien de subordination est le critère déterminant du contrat de travail. Il permet de différencier ce contrat d’autres contrats ou de situations voisines, comme le contrat d’entreprise (ou de sous-traitance), le contrat de société, le bénévolat, etc. Le contrat d’entreprise (ou de sous-traitance) donne lieu à une prestation de travail pour autrui et à une rémunération. Mais, contrairement au salarié, l’entrepreneur (ou le sous-traitant) conserve son indépendance dans l’exécution de son travail.

B. Le travail salarié et le travail indépendant

Le travailleur indépendant est celui qui n’est pas subordonné à un employeur, privé ou public. C’est un individu qui travaille à son compte en tant qu’artisan, agriculteur, commerçant, profession libérale (ex. : avocat, médecin, expert-comptable, architecte, etc.), artiste, auteur, etc. Celui qui souhaite exercer une activité indépendante est tenu de procéder à son immatriculation par l’intermédiaire d’un centre de formalités des entreprises (CFE).

2. Choisir le contrat de travail adapté et justifier l’insertion de clauses spécifiques

A. L’aménagement du contrat par des clauses

Ces clauses visent à favoriser l’adaptation de l’entreprise à l’évolution du contexte économique.

· Clause de mobilité

Pour être valable, une clause de mobilité doit :

- être rédigée avec précision et préciser la zone géographique d'application ;

- être proportionnée au but recherché, compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé ;

- être mise en œuvre dans l'intérêt de l'entreprise, en respectant un délai de prévenance.

· Clause de confidentialité

Une clause de confidentialité est justifiée pour protéger le secret de fabrication d’un produit ou encore une stratégie commerciale.

· Clause de non-concurrence

Les conditions de validité des clauses de non-concurrences ont été dégagées progressivement par la Cour de cassation. Pour être valable, une clause de non-concurrence doit :

- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;

- être limitée dans le temps et l'espace ;

- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié (c'est-à-dire ne pas le priver de la possibilité de retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle) ;

- prévoir le versement d'une contrepartie financière au salarié par l'employeur.

La contrepartie est obligatoire, peu importe qui est à l’initiative de la rupture du contrat de travail.

· Période d’essai

La période d'essai permet de s'assurer que le salarié embauché convient au poste sur lequel il a été recruté. Elle n'est pas obligatoire. Sa durée varie en fonction du type de contrat et de la catégorie professionnelle du salarié.

Il convient, une fois l'emploi déterminé et sa classification fixée, de regarder dans la convention collective applicable à l’entreprise la durée de la période d'essai correspondante.

La loi prévoit désormais les durées maximales de la période d'essai qui varient selon le poste occupé par le salarié : 2 mois pour les ouvriers et les employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens, 4 mois pour les cadres.

B. Les différents types de contrat de travail

Il existe plusieurs types de contrats de travail : le contrat de travail à durée indéterminée (CDI), contrat de droit commun, et des contrats dérogatoires notamment le contrat à durée déterminée (CDD) et le contrat de travail temporaire (CTT).

	CDI	CDD	CTT
Définition	Forme normale et générale de la relation de travail (contrat de droit commun). Par définition, il ne prévoit pas la date à laquelle il prend fin.	Le CDD (contrat précaire) n’est possible que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans les cas énumérés par la loi.	Le contrat de travail temporaire (contrat précaire) n’est possible que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, dénommée mission, et seulement dans les cas énumérés par la loi.
Nature du travail effectué	Pas de conditions	- Remplacement d’une absence - Accroissement temporaire de l’activité - Emploi saisonnier	- Remplacement d’une absence - Accroissement temporaire de l’activité - Emploi saisonnier
Durée	Indéterminée	Déterminée mais non modulable	Modulable
Prime	Pas de prime particulière	Prime de précarité	Prime de précarité
Employeur	Entreprise utilisatrice	Entreprise utilisatrice	Entreprise d’intérim
Forme	Pas d’écrit obligatoire	Écrit obligatoire	Écrit obligatoire
Durée	Indéterminée	18 mois max	18 mois max
Démission du salarié	Liberté de démissionner à tout moment	Impossibilité de démissionner sauf pour accepter un CDI	Impossibilité de démissionner avant la fin de la mission
Licenciement	Liberté pour l’employeur de licencier le salarié à tout moment.	Impossibilité de licencier le salarié avant le terme sauf faute grave.	Possibilité de demander un autre salarié à l’entreprise d’intérim.

On distingue de nombreuses autres variantes de ces trois principaux contrats. Ainsi, on peut mentionner le contrat de chantier ou d’opération qui est un contrat à durée indéterminée conclu pour la durée d’un chantier ou encore le contrat de travail à temps partiel qui est conclu avec un salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée – légale ou conventionnelle – pratiquée dans l’entreprise.

3. Caractériser le pouvoir de direction de l’employeur et ses obligations en matière de protection

A) La modification du contrat de travail par l’employeur

En vertu du principe de la force obligatoire du contrat, l'accord des parties est nécessaire à sa modification. Il faut toutefois distinguer deux types de modification.

· L’employeur peut proposer au salarié une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail : en font partie la rémunération, la qualification, la durée du travail et la localisation du travail. Est également un élément essentiel un élément du contrat qui pouvait être déterminant pour le salarié lors de la conclusion du contrat à condition que cela soit stipulé par une clause claire et précise dans le contrat de travail ou dans un avenant à ce contrat. La modification d’un élément essentiel du contrat de travail ne peut être imposée par l’employeur, mais seulement proposée au salarié concerné. En cas de refus de la part de ce dernier, il appartient à l’employeur soit de renoncer à modifier le contrat, soit de licencier le salarié. Il doit alors respecter la procédure de licenciement, le préavis et, le cas échéant, verser des indemnités de licenciement.

· L’employeur peut également imposer au salarié un simple changement de ses conditions de travail en vertu de son pouvoir de direction. L’employeur peut par exemple demander à ses salariés d’effectuer des heures supplémentaires. Le refus du salarié n’entraîne pas, à lui seul, la rupture du contrat mais constitue une faute professionnelle que l’employeur peut sanctionner, au besoin par le licenciement. L’employeur peut éventuellement prononcer un licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnités.

B) La protection du salarié pendant son contrat de travail

L’employeur doit respecter les droits de son salarié. Parmi ceux-ci, on distingue notamment le respect de certains droits fondamentaux déjà définis en introduction : droit à une non-discrimination, respect de la bonne foi qui implique que l’employeur agisse dans l’intérêt de l’entreprise, respect par l’entreprise d’une obligation de sécurité permettant de préserver la sécurité et la santé des salariés et enfin respect par l’entreprise des libertés fondamentales et de la vie privée de ses salariés.

De même, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Ainsi, un changement d’employeur ne signifie pas la fin du contrat, mais simplement le transfert du contrat de travail au nouvel employeur. Aucune formalité particulière ne doit être accomplie pour que ce transfert s’opère. Chaque salarié verra son contrat poursuivi aux mêmes conditions (salaire et qualification).

Si un salarié doit être transféré d’un employeur à un autre, ce dernier ne pourra pas le licencier au cours du processus de transfert de l’entreprise. Le licenciement ne sera possible qu’avant ou après le transfert, pour une cause réelle et sérieuse étrangère à ce transfert.

4. Distinguer les différents modes de rupture du contrat de travail et leurs conséquences juridiques

A) La rupture à l’initiative du salarié ou de l’employeur

Le licenciement exige l’existence d’une cause réelle et sérieuse et le respect de formalités strictes.

· Le licenciement pour motif personnel est une modalité de rupture à l’initiative de l’employeur. Le comportement du salarié doit rendre impossible son maintien dans l'entreprise, soit vis-à-vis de l'employeur, soit vis-à-vis de ses collègues de travail. Il peut s’agir d'un licenciement disciplinaire, consécutif à une faute caractérisée par sa gravité et/ou sa régularité, par exemple le refus de respecter des consignes ou la profération d’insultes ou de menaces de la part du salarié. Cette faute est qualifiée de lourde lorsqu’il y a en plus une intention de nuire à l’employeur. Le salarié peut également être licencié en dehors de toute faute dès lors qu’il existe une cause réelle et sérieuse, par exemple une mésentente entre salariés ou de trop nombreuses absences maladies.

· Le licenciement pour motif économique est un licenciement effectué par un employeur pour des raisons qui ne sont pas liées au salarié lui-même. Ce licenciement est motivé par des raisons économiques, ayant pour origine soit une suppression (par exemple en cas de difficultés économiques) ou une transformation de l'emploi du salarié concerné (par exemple en cas de mutation technologique), soit une modification d'un élément essentiel du contrat de travail refusée par le salarié (par exemple, en cas de nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise).

Toute entreprise peut licencier, sous conditions, un salarié pour motif économique. L'entreprise doit cependant mettre en œuvre des mesures permettant d'éviter et/ou d’encadrer le licenciement du salarié. L'employeur qui envisage une procédure de licenciement pour motif économique est tenu, en fonction du nombre de salariés dont le licenciement est envisagé, d'établir et de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE). Le PSE vise à éviter les licenciements ou, à défaut, à en limiter le nombre.

· La démission est quant à elle un acte normal de rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié. Le salarié n'a pas à fournir d'explication, mais il doit effectuer son délai de préavis comme cela est prévu au contrat.

La rupture peut également être négociée entre l'employeur et le salarié

La rupture conventionnelle permet à l'employeur et au salarié en contrat à durée indéterminée (CDI) de convenir d'un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle individuelle ou collective est possible sous conditions et indemnisation. Une procédure légale fixe les démarches à respecter.

Quelle que soit son ancienneté, le salarié qui signe une rupture conventionnelle homologuée perçoit une indemnité spécifique à l'issue de la rupture du contrat. Elle ne peut pas être inférieure à l’indemnité légale de licenciement. À l'issue du contrat, le salarié a droit aux allocations-chômage.

Le nouveau dispositif de la RCC (rupture conventionnelle collective) est un accord collectif prévoyant une rupture conventionnelle collective. Cet accord collectif détermine notamment le nombre maximal de départs envisagés, les conditions que doit remplir le salarié pour bénéficier des indemnités, les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, celles-ci ne pouvant être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement pour motif économique, ainsi que les mesures visant à faciliter l’accompagnement et le reclassement des salariés. Ce mode de rupture du contrat de travail, exclusif du licenciement ou de la démission, ne peut être imposé par l’employeur ou par le salarié.

B) La protection du salarié en cas de licenciement

En cas de licenciement, l’employeur est tenu à une procédure stricte :

- la convocation à l'entretien préalable. Elle est effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise contre signature ; sont indiqués l'objet, la date et le lieu de l’entretien ;

- l'entretien préalable. L’employeur doit recueillir les explications du salarié, mais la décision ne peut pas être annoncée. Le salarié peut demander à se faire assister ;

- la notification du licenciement. Le licenciement doit être notifié au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception au moins 2 jours ouvrables après la date de l'entretien préalable ;

- la demande de précisions. Possibilité pour le salarié de demander (ou pour l’employeur d’apporter) des précisions sur les motifs du licenciement 15 jours après la notification de la rupture du contrat de travail ;

- le préavis : sauf en cas de faute grave ou lourde, le préavis doit être effectué par le salarié.

En outre, le salarié a droit à certaines indemnités (sauf pour faute grave ou lourde) :

- l'indemnité de préavis. Si le salarié est dispensé de son préavis, il touchera une indemnité compensatrice correspondant au salaire qu'il aurait touché pendant cette période ;

- l'indemnité de licenciement. Elle est fixée par la loi et est proportionnelle au salaire ;

- l'indemnité de congés payés qui compense les droits aux congés payés qui ne seront pas pris.

En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié pourra toucher en outre une indemnité compensatrice visant à réparer le préjudice subi. Depuis le 24 septembre 2017, cette indemnité est plafonnée. Pour tout litige antérieur, cette indemnité est déterminée en fonction du préjudice subi par le salarié.

Détente